Может ли электронная коммерция стать бизнесом в России?
Одной из отличительных черт информационной революции является то, что в нее широко вовлечены практически все государства. Компании, базирующиеся в странах с развитой рыночной экономикой, внесли вклад в развертывание этого процесса. Происходящие перемены заставили многие государства привести свое законодательство и экономику в соответствие с требованиями новой информационной эры.
Нет сомнений в том, что Россия имеет технические возможности и соответствующее «ноу-хау» в области телекоммуникаций для участия в электронной коммерции и информационной революции в иных ее проявлениях. Цель данной статьи – дать понять читателю, какие законодательные препоны существуют в России, сдерживающие развитие этого вида хозяйственной деятельности, и как можно их преодолеть. Прежде всего проанализируем конкретные нормативные акты, относящиеся к электронной коммерции, а затем обсудим более общие проблемы правового характера, которые мешают развитию бизнеса в Российской Федерации.
А. Нормативные акты, касающиеся электронной коммерции
1. Электронная подпись
Одним из явных препятствий на пути распространения электронной коммерции в России является общепринятая практика, требующая подписывать договор от руки и скреплять его печатью для того, чтобы он имел силу. Однако такого требования российское законодательство не содержит. Принципы создания договорных отношений в Гражданском кодексе РФ в действительности вполне гибкие и позволяют заключать договоры, ставя под ними электронную подпись. Реально существующий пробел в законодательстве состоит в том, как установить легитимность этой подписи. До сих пор стороны сделки в сфере электронной коммерции сами устанавливают, каким образом подтверждается подлинность каждой подписи. Подобное саморегулирование подвергается критике как не имеющее соответствующей правовой базы. Поэтому в проекте закона об электронной подписи предусматривается некий «центр удостоверения», который должен будет устанавливать подлинность всех электронных подписей при совершении сделок. Чтобы выполнить эту функцию, все центры удостоверения должны иметь государственную лицензию.
Возникает вопрос: что дает создание таких лицензированных центров удостоверения? Подтверждая все подписи, центр удостоверения должен повышать доверие людей к надежности электронной сделки. Однако в тех случаях, когда в России уже был введен надзор, схожий за надзором за электронными сделками (например в сфере ценных бумаг или банковского регулирования), требование об обязательном лицензировании необязательно делало узаконенный надзор более эффективным или более гибким. Наиболее характерными примерами являются банковское дело и рынок ценных бумаг. Следует также заметить, что большинство других стран не выдвигало требование об обязательном лицензировании, подобное тому, которое имеется в проекте закона об электронных подписях.
По этой причине нельзя сказать, что отсутствие лицензированного центра удостоверения является крупным препятствием на пути развития электронной коммерции. По этому поводу следует заметить, что очевидной и, пожалуй, предпочтительной альтернативой центру удостоверения был бы саморегулирующийся орган, который установил был бы определенные стандарты для провайдеров доступа в Интернет.
2. Защита данных
Все записи частного характера, к которым получают доступ участники электронной сделки, пользуются защитой, предоставляемой им Конституцией Российской Федерации и Законом об информации. Эти личные сведения не могут поэтому распространяться без согласия соответствующих физических лиц или судебного приказа. Гораздо большую озабоченность вызывает возможность государства получать доступ к такой информации. Законодательство в его нынешнем виде предоставило большому числу государственных органов – включая налоговую полицию и пограничную службу – доступ к электронной почте и другим электронным сообщениям. Несмотря на то, что в России по-прежнему требуется санкция суда, вся история российского государства, свидетельствующая о неуважении к тайне частной переписки, может отбить охоту, особенно у западных компаний, пользоваться Интернетом в России. Совершенно ясно, что, если существуют намерения развивать Интернет и электронную коммерцию в этой стране, ограничение возможности российских государственных органов иметь доступ к просмотру электронных сообщений должно уважаться таким образом, который бы укреплял доверие.
3. Требования о регистрации
Одним из основных преимуществ электронной коммерции является возможность заключения всех сделок в электронной форме, т.е. без оформления их на бумаге. Поэтому следует препятствовать возникновению – будь то в проекте закона об электронной подписи или в нормативных актах, регулирующих бухгалтерский учет или налогообложение – законодательного требования, чтобы договоры или иные документы по сделкам оформлялись в письменном виде на бумаге. В противном случае Россия не сможет в полной мере пользоваться преимуществами электронной коммерции.
B. Общее регулирование
В этой связи следует сказать, что, хотя действующее российское законодательство об электронной коммерции, возможно, и далеко от совершенства, это само по себе не является основным препятствием для развития данной отрасли. Для роста российских компаний, активно действующих в этой области, гораздо важнее общие недостатки в российской правовой системе.
Тем не менее, как будет показано ниже, нет нужды кардинально пересматривать российскую правовую систему для того, чтобы приступить к решению имеющихся проблем. Напротив, необходимо внести в нее определенные целенаправленные изменения с тем, чтобы преодолеть как чрезмерное, так и недостаточное регулирование. Более того, в зависимости от конкретной организационно-правовой формы, созданное в России предприятие все же может получить доступ на мировые финансовые рынки. Но если упоминаемые ниже проблемы не будут решены, многие наблюдатели так и будут придерживаться обоснованного мнения, что российская правовая система не в состоянии ответить на вызов информационной эры.
1. Финансовые рынки
Связанные с информационными технологиями компании могут нормально развиваться доступными темпами лишь в случае получения необходимого финансирования. Однако российские внутренние рынки ценных бумаг, заемного и рискового капитала фактически рухнули после кризиса 17 августа 1998 г. Их крах был не просто результатом экономических обстоятельств, приведших к кризису. Кризис также продемонстрировал некоторые серьезнейшие недостатки в российской правовой системе, которые в свою очередь продолжают подрывать доверие инвесторов.
- Финансирование путем выпуска ценных бумаг во многом зависит от того, насколько защищены права акционеров, не имеющих контрольного пакета акций. Описание в средствах массовой информации дел, связанных с нарушением прав подобных акционеров в России, создало впечатление, что в правовой системе имеется множество погрешностей. И хотя в этой сфере действительно есть возможности для улучшения, был принят ряд постановлений, которые вместо того, чтобы предоставлять заинтересованным сторонам реальную защиту, создают препятствия для осуществления нормальной инвестиционной деятельности. Это относится, например, к праву акционеров продавать свои акции компании в случае, если они голосовали против определенного способа увеличения размера акционерного капитала. Но при этом самой большой проблемой является отнюдь не законодательная база, регулирующая дела компаний, а полное отсутствие уголовного преследования в случаях, связанных с хищениями и иными преступными деяниями против имущественных интересов рядовых акционеров, например, «освобождение от активов».1
- Далее, в настоящее время процедура выпуска ценных бумаг компании в России является слишком громоздкой. Комиссии по рынку ценных бумаг требуется слишком много времени, чтобы зарегистрировать проспект эмиссии. Со всей суммы эмиссии взимается налог на выпуск ценных бумаг в размере 0,8%, и это приводит к возникновению риска, что сумму налога придется уплатить, даже если выпущенные ценные бумаги не будут распроданы. Российские законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью вводят ограничения на выпуск облигаций, увязывая этот шаг с размером уставного капитала соответствующих обществ. Наконец, выпуск облигаций в иностранной валюте и облигаций с плавающей ставкой также связан с определенными трудностями.
Выпуску долговых обязательств сопутствуют аналогичные проблемы. По этой самой причине рынок капитала в России в настоящее время является непривлекательным для компаний, которые начинают свою деятельность в области электронной коммерции.
Так как западные рынки капитала переживают период бурной активности, перспективные российские компании имеют возможность привлечь западный капитал, но лишь при условии, что их обязательства разумным образом структурированы.
2. Охрана интеллектуальной собственности
Хотя в России принята большая часть необходимых законодательных актов по охране интеллектуальной собственности, отсутствие соответствующих правоприменительных механизмов (в особенности в отношении физических лиц) является фактором, сдерживающим инвестиции в инновационные российские компании. Другими словами, права интеллектуальной собственности в России не станут для инвесторов привлекательным объектом капиталовложения, если не будут предусмотрены действенные уголовные санкции против физических лиц, нарушающих авторские и патентные права.
3. Нормы об ограничения конкуренции
В ряде случаев успех в быстро развивающейся сфере электронной коммерции в значительной степени зависит от видения перспектив отдельными одаренными людьми. По этой причине инвесторы неизбежно хотят связать таких людей определенными обязательствами по отношению к их собственным предприятиям. В западных странах имеются механизмы применения норм о неучастии в конкуренции, запрещающие сотрудничество таких лиц с компаниями, занимающимися аналогичными видами деятельности, и их несоблюдение может повлечь за собой необходимость уплаты значительных сумм в качестве возмещения ущерба. В России же считается, что нормы о неучастии в конкурентной деятельности противоречат трудовому законодательству и закрепленному в Конституции РФ праву свободного выбора работы. Кроме того, применение данных норм в России будет связано с огромными трудностями.
4. «Освобождение от активов»2
В любой западной стране, если компания имеет определенные права, то любая попытка их передачи сопряжена с большими сложностями и способна даже привести к уголовной ответственности. В России же, наоборот, некоторые крупные банки смогли спрятать существенную часть своих активов за ширмой так называемой процедуры банкротства, нанеся тем самым ущерб своим кредиторам. Если нормы по данному вопросу не будут существенно ужесточены, западные инвесторы будут считать российские компании, начинающие свою деятельность в области электронной коммерции, ненадежными.
5. Связь с западными рынками
Если предприятие намерено выйти на западные рынки, вышеупомянутые проблемы, связанные с несовершенством российской правовой системы, можно обойти. Права интеллектуальной собственности могут быть переданы иностранным компаниям и будут охраняться по законодательству соответствующих стран. Далее, договорные положения об отказе определенных ключевых фигур от участия в конкурентной деятельности могут быть разработаны таким образом, чтобы они подпадали под юрисдикцию иностранных судов и обязали их воздерживаться от участия в конкуренции в зарубежных странах. И наконец, в отношении защиты от неправомерного банкротства, таковую будут предоставлять сами офшорные компании. Вопрос, таким образом, сводится лишь к соответствующему структурированию передачи активов, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности.
Разумеется, одним из значительных препятствий при создании офшорных компаний являются сложности, связанные с получением лицензии Центрального банка. Она требуется российским резидентам для того, чтобы владеть акциями иностранных компаний. Некоторые структуры, позволяющие создавать необходимые механизмы за рубежом, были уже опробованы при выпуске еврооблигаций, и их применение может вновь оказаться полезным в контексте компаний, начинающих свою деятельность в обсуждаемой сфере. Однако при этом требование получить лицензию и процедура получения этой лицензии должны быть пересмотрены, так как они вынуждают бизнесменов, способных работать на иностранных рынках, покидать Россию и в короткие сроки создавать компании в попытке соответствовать требованиям постоянно меняющегося рынка.
С. Вывод
Как видно из данной статьи многие проблемы законодательного порядка, создающие препятствия для развития электронной коммерции, могут быть преодолены. Можно создать специальный саморегулирующийся орган для отслеживания электронных подписей, можно заставить работать уже существующие законы, регулирующие защиту данных и т.д. Хотя чрезмерное регулирование продолжает вызывать обеспокоенность, проблемы правового характера, с которыми сталкиваются компании, занимающиеся электронной коммерцией, характерны для всех новых российских компаний. Новые компании в области электронной коммерции нуждаются в доступе к рынкам капитала. Для их успешной работы необходима правовая система, надежно защищающая права интеллектуальной собственности и права акционеров, не имеющих контрольного пакета акций. Появятся российские компании, которые в конечном итоге найдут доступ к западным рынкам, но свое настоящее развитие электронная коммерция получит лишь в том случае, если будут успешно разрешены все главные проблемы российской правовой системы.
1Под «освобождением от активов» понимается поглощение компании, чьи акции на рынке котируются ниже стоимости активов: активы, не приносящие прибыли распродаются, а остальная часть компании начинает действовать под новым руководством.
2См. сноску 1.
